Dolo eventual no trânsito

Depois de um acidente de trânsito com vítima fatal, a família do condutor costuma descobrir, em poucos dias, que a imputação não é a que esperava. Em vez de homicídio culposo na direção de veículo automotor, a denúncia vem por homicídio doloso, sempre acompanhada de uma ou mais qualificadoras, com pedido de pronúncia e julgamento pelo Tribunal do Júri. A pena mínima, que no homicídio culposo de trânsito é de dois anos, passa a ser de doze, e o rito do processo muda inteiramente.

A morte é a mesma nas duas imputações. O que as separa é o elemento subjetivo: o que o condutor representou e aceitou no instante do fato. Este texto trata de como esse elemento deveria ser demonstrado, segundo a lei, e de como ele tem sido afirmado na prática.

Assumir o risco é um ato do sujeito

O Código Penal diz que o crime é doloso quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. A primeira parte trata do dolo direto. A segunda trata do dolo eventual, e com ela o legislador de 1984 fez uma escolha determinada: adotou a teoria do assentimento, também chamada teoria do consentimento. Não é leitura doutrinária controvertida. É o texto da lei.

Essa teoria tem dois elementos, e os dois estão na cabeça do condutor. O primeiro é cognitivo: aquele condutor, com o que sabia e percebia naquele momento, precisa ter representado a morte como desdobramento possível da própria conduta. Não basta que a morte fosse previsível para uma pessoa qualquer. O segundo é volitivo: tendo previsto, ele precisa ter se conformado com o resultado e o aceitado como custo da sua ação.

Na culpa consciente, o condutor também prevê o resultado, mas o rejeita e confia, ainda que levianamente, em que ele não vai ocorrer. Na culpa inconsciente, ele nem chega a prever. A diferença entre as três figuras não está no tamanho do risco. Está na atitude interna diante do resultado. O próprio verbo da lei confirma isso: quem assume é o agente, e o risco não se assume sozinho.

Por isso a previsibilidade objetiva, a constatação de que o resultado era previsível para qualquer pessoa naquelas circunstâncias, demonstra culpa, e não dolo. O dolo eventual exige a previsão subjetiva daquele condutor e a sua conformação com o resultado, e o ônus de demonstrar as duas coisas é de quem acusa.

Como o dolo eventual tem sido afirmado

Diante da dificuldade de demonstrar o que se passou na mente do condutor, a jurisprudência construiu uma fórmula substitutiva: a soma de circunstâncias objetivas. A embriaguez, sozinha, não basta, e o Superior Tribunal de Justiça já assentou que ela não serve, por si só, de premissa para afirmar o dolo eventual. Somada ao excesso de velocidade, segundo a orientação que vem se firmando naquela Corte, ainda permanece no terreno da culpa. A virada acontece quando aparece um terceiro fator: contramão, avanço de sinal vermelho, fuga do local, disputa de racha.

A aritmética é inteiramente objetiva, e há uma pergunta que ela não responde. Se dois fatores externos não demonstram o assentimento, por que três demonstrariam? O terceiro fator aumenta o risco; não revela o estado mental. Em nenhum momento dessa soma se investiga se o condutor efetivamente representou a morte e se conformou com ela. O que se faz é fixar um limiar de risco a partir do qual o assentimento passa a ser presumido.

O Supremo Tribunal Federal chegou a afirmar, em um de seus julgados, que o dolo eventual deve ser extraído das circunstâncias do evento, e não da mente do autor. A frase descreve com franqueza o que acontece: a teoria que a lei adotou, que é uma teoria sobre a mente do autor, é substituída por outra, sem que o texto legal tenha mudado. Equiparar assumir o risco a criar um risco elevado amplia a incriminação para além do que a lei descreve, e isso, em matéria penal, é analogia contra o réu.

A pressão por punição mais severa nos casos de grande repercussão é compreensível. O caminho para atendê-la, porém, é a lei. O art. 302 do Código de Trânsito já foi alterado várias vezes, e em nenhuma delas o legislador igualou a pena do homicídio culposo de trânsito à do homicídio doloso. Não cabe ao processo suprir, com um dolo presumido, a pena que o legislador deliberadamente não previu.

O argumento completo está no ensaio A Teoria do Assentimento e a Objetivação Silenciosa do Dolo Eventual, publicado com registro DOI.

O que cada circunstância prova

Velocidade excessiva é violação do dever objetivo de cuidado. Na linguagem da imputação objetiva, o condutor criou um risco que a ordem jurídica não tolera, e esse risco se realizou no resultado. Isso basta para a culpa, que se define objetivamente. Não basta para o dolo, que exige algo que nenhum velocímetro registra.

A embriaguez produz um paradoxo que a acusação raramente enfrenta. Ela aumenta a previsibilidade objetiva do acidente, mas reduz a previsibilidade subjetiva, porque o álcool compromete justamente as funções responsáveis por antecipar consequências e avaliar riscos. A circunstância usada para presumir o dolo é a mesma que diminui a aptidão do condutor para prever o resultado e, portanto, para assentir a ele. Afirmar, na mesma acusação, que o discernimento estava comprometido e que houve representação clara da morte exige uma explicação que a soma de fatores não dá.

Dirigir sob influência de álcool já é crime autônomo e, no homicídio culposo de trânsito, eleva a pena para cinco a oito anos de reclusão. A lei previu para essa conduta uma resposta própria, dentro da moldura da culpa.

A deliberação que a teoria pressupõe

A teoria do assentimento pressupõe um condutor que prevê o resultado, pondera e decide aceitá-lo. O que a psicologia cognitiva descreve nos contextos típicos de trânsito é outra coisa:

• Viés de otimismo. As pessoas superestimam sistematicamente a própria capacidade de evitar resultados ruins. O condutor não pensa que pode acontecer e que aceita; pensa, na medida em que pensa, que com ele não vai acontecer. Essa confiança é exatamente o que define a culpa consciente.
• Desconto temporal. Riscos futuros e incertos são percebidos como menores do que são, e o ganho imediato, como chegar mais rápido ou não deixar o carro, prevalece. O risco nem chega a ser processado na proporção devida.
• Álcool e funções executivas. O álcool degrada o planejamento, a avaliação de consequências e o controle de impulsos, que são as capacidades exigidas para a previsão subjetiva do resultado.
• Condução automática. Boa parte da direção habitual acontece em modo automático, rápido e intuitivo, sem deliberação consciente. Acelerar, ultrapassar ou avançar um sinal muitas vezes não passa por nenhum momento de ponderação.

A conclusão não é a de que o condutor deva ficar impune. É a de que, na maior parte dos casos, a resposta penal adequada está na moldura da culpa, com a pena que a lei prevê para ela, e não em um assentimento que não ocorreu.

As qualificadoras que acompanham a denúncia

A denúncia por dolo eventual no trânsito não vem por homicídio simples. Vem sempre com uma ou mais qualificadoras, e as mais frequentes são o perigo comum (inciso III) e o recurso que dificultou a defesa da vítima (inciso IV). A diferença é grande: a pena passa de seis a vinte anos para doze a trinta, e o homicídio qualificado é crime hediondo, com reflexos no regime de cumprimento e na progressão.

A compatibilidade dessas qualificadoras com o dolo eventual é, ela mesma, objeto de disputa, e a disputa nasce da mesma teoria. As qualificadoras de meio e de modo de execução pressupõem que o agente escolheu o meio ou o modo para alcançar o resultado. Quem apenas assume o risco de um resultado não escolhe o meio de produzi-lo. A surpresa, num acidente, decorre da dinâmica da colisão; e o perigo comum é inerente à própria conduta de dirigir que fundamenta a imputação, de modo que valorá-lo de novo como qualificadora é contar duas vezes o mesmo fato.

Na pronúncia, o juiz só pode afastar a qualificadora manifestamente improcedente. Por isso o enfrentamento delas não começa nessa decisão: começa na instrução, com a prova de como a colisão de fato ocorreu.

A tentativa de homicídio por dolo eventual

Quando o acidente deixa feridos além da vítima fatal, costuma-se imputar também tentativa de homicídio, igualmente por dolo eventual. A construção merece enfrentamento específico. A tentativa pressupõe que o agente queria o resultado e não o alcançou por circunstâncias alheias à sua vontade. Quem apenas aceita um resultado não o persegue, e não se tenta aquilo que não se quer.

Como o processo caminha

1. Flagrante ou inquéritoApreensão do veículo, perícia de local, exame de alcoolemia e oitivas iniciais. É aqui que a prova técnica se forma ou se perde.
2. Audiência de custódiaEm até 24 horas, quando houve prisão. Define a situação prisional durante o processo, e nada além disso.
3. Denúncia e recebimentoO Ministério Público define a imputação e as qualificadoras. A denúncia não decide se haverá Júri; quem decide é a pronúncia.
4. Resposta à acusaçãoPrazo de dez dias. Momento de arguir preliminares, juntar documentos e arrolar testemunhas, inclusive as que ninguém mais vai procurar depois.
5. InstruçãoPerícia e seus esclarecimentos, assistente técnico, oitiva de testemunhas e interrogatório. É aqui que o caso se decide.
6. Decisão de pronúnciaO juiz pronuncia, impronuncia, absolve sumariamente ou desclassifica. É esta a decisão que define se haverá Júri, e ela é recorrível.
7. RecursosRecurso em sentido estrito ao Tribunal de Justiça e, depois, recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça. A reversão costuma vir apenas no STJ, e só chega lá com chance real a defesa que preparou o caso desde o início.
8. Preparação e plenárioDebates perante o conselho de sentença e votação dos quesitos. Só aqui existe veredicto.

A fase que define o julgamento

Se a acusação sustenta o dolo eventual pela soma de circunstâncias objetivas, a defesa trabalha em duas frentes, e as duas se travam na instrução. A primeira é jurídica: exigir que o elemento subjetivo seja demonstrado, e não presumido a partir do tamanho do risco. A segunda é de fato: verificar cada uma das circunstâncias que compõem a soma, porque a fórmula depende de todas elas. Um fator que cai, sobretudo o terceiro, desfaz o resultado da conta.

O plenário chega tarde para isso. O que será submetido ao conselho de sentença já está fechado desde a instrução, e nenhuma sustentação oral produz a prova que não foi produzida a tempo. A defesa que apenas discorda do laudo por argumentação, sem prova técnica própria, entra em plenário com uma opinião contra um documento.

Produzir prova favorável durante a instrução significa, concretamente: formular quesitos à perícia enquanto ela ainda pode respondê-los; indicar assistente técnico antes de o laudo oficial se consolidar; requerer esclarecimentos do perito sobre método, premissas e margem de erro; apresentar laudo técnico próprio; e arrolar testemunhas que descrevam o comportamento do condutor antes do fato, que é exatamente o objeto do elemento subjetivo em disputa.

O que a perícia realmente discute

Cada circunstância que a acusação soma se apoia em uma afirmação técnica. Cada uma delas é verificável, e cada uma tem margem de erro:

• Velocidade. Estimada por marcas de frenagem, deformação dos veículos ou conservação da quantidade de movimento. Cada método tem premissas e faixa de incerteza, e o laudo que afirma um número sem declarar método e margem é um laudo contestável.
• Dados do próprio veículo. Os módulos eletrônicos de muitos carros registram os segundos anteriores ao impacto: velocidade, aceleração, frenagem, uso de cinto. É prova objetiva, e costuma passar despercebida.
• Campo de visão e tempo de reação. Iluminação, traçado, obstáculos, sinalização e condição do piso definem o que era possível perceber e em quanto tempo.
• Alcoolemia. Horário da coleta, cadeia de custódia, método empregado e retroanálise. O intervalo entre o fato e o exame não é detalhe; é variável de cálculo.
• Condição mecânica. Freios, pneus e direção. Uma falha mecânica desloca a discussão do querer para o poder.

Nenhum desses pontos é ornamento técnico. Todos alimentam as mesmas duas perguntas: quais das circunstâncias somadas pela acusação de fato existiram, e o que o condutor podia representar naquele instante. Um laudo que reduz a velocidade estimada, que demonstra visão obstruída, que situa a coleta de sangue fora de prazo útil ou que identifica defeito no veículo muda o substrato sobre o qual a acusação construiu a tese de indiferença.

Daí a importância de a assistência técnica entrar cedo e ser qualificada. O assistente indicado depois de encerrada a perícia discute o passado; o indicado antes participa da produção da prova.

O que a pronúncia pode e não pode afirmar

A pronúncia não é condenação. É decisão de admissibilidade da acusação, que remete o caso ao Tribunal do Júri. Por isso a lei limita a sua fundamentação à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria. O juiz que antecipa juízo de mérito, com excesso de linguagem, contamina o julgamento do conselho de sentença, que é o juiz natural da causa.

No acidente de trânsito, porém, é o dolo que define a competência do Júri. Por isso o juiz precisa encontrar nos autos indícios do elemento subjetivo, e não apenas a constatação de que o risco era alto. Sem eles, a solução é a desclassificação: reconhecida a ausência de dolo eventual, o processo deixa a competência do Júri e segue ao juízo comum, pelo tipo culposo do Código de Trânsito. É também nesta fase que se discutem as qualificadoras.

Daí decorre uma consequência prática relevante para quem responde ao processo: a gravidade concreta de um crime doloso contra a vida só se afere depois do veredicto. Antes dele não há crime doloso reconhecido; há acusação admitida. Decisões sobre prisão e sobre restrições de liberdade fundamentadas na gravidade daquilo que ainda não foi julgado invertem essa ordem.

A pronúncia é recorrível, por recurso em sentido estrito ao Tribunal de Justiça e, depois, por recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça. Na prática, a reversão costuma vir apenas no STJ. Lá não se reexaminam provas: examina-se se os fatos que as instâncias ordinárias tiveram como provados autorizam, juridicamente, a conclusão de dolo eventual. Por isso o caso chega ao tribunal superior com chance real de reversão apenas quando os fatos favoráveis foram fixados nos autos e as teses foram levantadas e debatidas desde a primeira instância. A defesa que começa a se qualificar no recurso começa tarde.

A prova que desaparece antes de ser requerida

Tudo o que a defesa vai usar na instrução nasce nos primeiros dias, e boa parte se degrada ou some antes de alguém pensar em pedi-la:

• imagens de câmeras de comércios e de residências próximas, que costumam ser sobrescritas em poucos dias;
• o estado do veículo antes de reparos, remoção ou leilão;
• a cadeia de custódia do exame de alcoolemia, com horários, lacres e identificação de quem coletou;
• os vestígios do local, quando a perícia é feita depois da liberação da via;
• testemunhas presenciais que não foram identificadas no boletim e que ninguém mais procura;
• a possibilidade de indicar assistente técnico antes de a perícia oficial ser concluída.